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我国电子商务立法亟待解决的若干问题0

电商
来源: 作者: 2018-12-27 18:37:32

江苏电信法律事务部 薛兴华

电子商务立法是在电子商务领域确立起的电子商务当事人相互之间的行为规则,调整以电子信息为交易手段而形成的商事关系的规范体系。电子商务立法的任务就是要解决电子商务领域中产生的实际问题,破除电子商务发展中遇到的法律障碍,建立符合国情的电子商务基本法律框架,其涉及的主要法律问题包括如何认可数据电文具有与纸介质合同相同的法律效力;如何认定“电子签名”具有与手写签名同等的法律后果及电子合同证据;如何确定交易对方真实身份,建立健全社会诚实信用体系;如何保护络知识产权等问题等。本文将就电子商务立法应当着力解决的主要问题进行探讨。

合法性问题

承认以数据电文为表现形式的电子记录的法律地位,承认以数据电文为主要形式的电子合同的合法性,是电子商务法需要解决的首要问题。我国《合同法》虽将数据电文纳入书面合同的范畴,对数据电文具有与纸介质书面形式文件同等功能的效力作了规定,但是对于电子形式信息的发送,对信息接收的承认及其发送和接收的时间、地点的认定等问题还需要作进一步的规范。基于纸介质书面文件的民商事领域的其他法律对数据电文没有涉及,如在《保险法》、《票据法》等法律建立的相应制度中,数据电文的合法性仍然是不确定的。这就是说,数据电文的合法性最终有待于电子商务法确定,需要通过立法解决的数据电文的合法性问题有以下几个方面。

一是电子合同效力的确定。确定电子合同的效力必须明确电子合同具有书面形式的法律效力。法律规定以电子形式缔结的合同具有效力,目的在于扫除有关合同形式要件的现行法律规范给电子商务发展造成的障碍,保证电子合同缔结的法律效力。目前,我国对电子合同尚未作出明确的法律定义。电子合同因其载体和操作过程不同于传统书面合同,订立合同的双方或多方在络上运作,互不见面;表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替;电子合同的生效地点为收件人的主营业地,没有主营业地,其经常居住地为合同成立的地点;电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。一般来说,承诺的生效时间为合同的成立时间。关于承诺的生效时间,有两种不同的做法,一是大陆法系和一些国际习惯采取到达主义,二是英美法系采纳的是发信主义和送信主义。在我国《民法通则》上没有对承诺的生效时间做出规定,但司法实践中采取大陆法系的到达主义,《合同法》第26条对此也采取到达主义。如EDI承诺的生效时间,考虑到双方当事人之间的意思表示,实际上与对话者之间的对话一样瞬间到达,故EDI交易中的承诺的生效问题只能采取到达主义。关于电子签名的效力与电子合同的成立,目前国际上普遍采用了送达生效原则,联合国贸易法委员会制定的《电子商业示范法》第15条对此也做了详细规定。随着电子签名确认技术问题的解决,需要从法律上给予其认可,确认其效力。在电子商务交易中,以何种技术生成的电子签名才是安全可靠的,才具有法律效力,这也是电子商务立法需要解决的问题。此外上交易大量采用格式许可合同的形式,格式许可合同的对方当事人只有在合同条款表示同意的情况下,才应受合同约束。我国《合同法》虽然有几条关于电子合同的规定,但过于简单、原则,难以适用,因此法律需要对这种合同的约束力做出专门的规定。

二是电子代理人的合法身份。在电子合同的成立和效力方面,电子代理人的合法身份是一个非常重要的概念,这关系到法律承认上自动订立的合同的有效性。合同可以通过双方电子代理人的交互作用而形成,也可以通过电子代理人与自然人之间的交互作用而形成。电子代理人的要约和承诺行为可以导致一个有约束力的合同产生。在自然人与电子代理人的缔结过程中,自然人应当以作出声明或者行为的方式表示其同意缔结的真实意思。法律承认电子代理人的合法身份应有一定的条件限制,电子代理人首先应当能够显示其最终支配人的基本信息,该信息足以使相对人相信电子代理人行为的法律效力;其次,电子代理人应当具有在程序和技术上保证交易双方按照自己的意愿表达其缔约意思的功能,提供相对人以审查交易条款的充分权利;此外,电子代理人还必须能够对交易双方的交易信息实行保密,防止交易信息被截取、修改或破坏。从目前上出现的销售和拍卖纠纷看,相当一部分是因电子代理人出了故障而引起的。由于我国缺少相应的法规,给处理这类纠纷案件造成困难,说明电子商务立法对电子代理人的规范显得十分必要。

三是数据电文证据力的认定。数据电文证据力,即电子证据问题。我国民诉法第六十九条规定:“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”可见,视听资料不能单独、直接地证明待证事实,属间接证据的范畴。由于电子证据容易被伪造、篡改,加上易受人为的原因和技术条件的影响而出错,故将电子证据归入间接证据。按照证据理论,只有直接证据才能单独证明案件的主要事实,而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。由于我国目前尚无要求络服务商对传输的电子文件储存记录或转存的制度,造成了一旦发生争议,缺少第三方出具中立性的证据。现在只能向络服务提供商进行调查和证据保全,查明对电子证据有无删改,再确定收发件址与时间等。电子商务交易履行中发生纠纷后,法院是否能接受计算机存储数据记录作为证据,首先是确认数据电文的合法性问题,立法的任务就是认定电子合同证据的效力。电子证据应当是一种介于物证与书证之间的独立证据,立法时应将其单列作为证据的一种。联合国贸易法委员会制定的《电子商业示范法》第九条规定,任何方面不得以数据电文形式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。当今世界有关国家的立法例都倾向于明确数据电文的证据力,从而也就确认了数据电文的法律效力与可执行力,我国在电子商务立法中是值得借鉴的。

安全性问题

电子商务的安全保障主要涉及到消费者权益保护、电子认证机构的法律地位等问题。

一是消费者合法权益保护。在电子商务活动中,与现实物理环境相比,电子商务中消费者权益保护要求更高,特别是格式合同在互联上的应用中出现的新问题,消费者的权益靠《消费者权益保护法》等原有的法律保护已显乏力,在电子商务立法过程中应充分考虑到如何有效保护消费者的合法权益。我国公民享有通信自由和通信秘密权,电子邮件是一种利用先进技术进行的通信活动,任何利用络技术的便利条件,私自拆封、泄露、篡改他人通信内容的,均属违法行为;另一方面,由于企业可以轻易获取消费者的个人资料,消费者的隐私权难以保障,因此,法律规范中应明确企业在收集资料时向消费者履行告知义务,取得消费者的认可,这样消费者才能真正享有选择权,以避免不必要的纠纷。只有当消费者充分相信进行电子商务交易与传统的购物同样方便有效,出现纠纷同样可以投诉、获得补偿,整个交易活动才能感到安全。

二是确立电子认证机构的法律地位。认证机构是对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务机构。电子商务发展的核心和关键问题是交易的安全性问题,如何保证信息的秘密性、交易者身份的确定性、交易业务的不可否认和不可修改性等,已成为电子商务推进过程中的重点和难点问题。我国应尽快建立国家级的电子商务认证中心(以下简称CA中心),以便在全国范围内成立一个既有权威性又具有独立性的非政府性认证机构。CA中心可以在全国各地设立分支机构,以形成一个集中领导、分级管理的认证体系,也可以同现有的地方级认证中心相互联系。认证的安全性主要是通过建立一个公共钥匙系统得以实现。CA中心作为交易的第三方机构,不仅对交易双方负责,还负责整个交易秩序的管理。只有确定数据电文的合法性问题,明确CA中心的范围和权利是重要环节,才能使其提供的诸如数字证书的申请、签发、制作、认证和管理,上身份认证、数字签名、证书目录查询、电子公证、安全电子邮件等服务具有法律效力。目前在开放性络中被广泛使用的电子签名以数字签名为主,认证机构也主要是对数字签名的真实有效性进行确认。如果说电子签名着重解决身份辨别与文件归属问题,那么电子认证解决的则是密钥及其持有人的可信度问题。目前我国电子商务站在身份认证上还存在很大漏洞,一旦被别有用心者利用,就会给信任交易平台的买家造成很大损失,极大地损害上消费的信心。在这种情况下,交易平台应承担相应的法律,如果缺乏一套行之有效的身份认证机制,或者说缺乏一套能真正锁定交易者真实物理身份的机制,交易平台的风险就会很大。电子商务立法就是要在认证机构的设立与管理上,通过法律授权政府相关机构对认证机构进行管理,规定成立认证机构必须具备的条件,并在法律上推定经认证机构核证的电子签名的证据力。随着法律的健全和条件的成熟,也可以通过市场培育,发展社会中介性认证服务机构。

构建诚信体系问题

诚实守信是电子商务制度规范得以确立和运作的基础,也是有效防范电子商务运营风险的重要条件。目前,以电子数据交换(EDI)和互联为依托、国际信用为支撑的诚信体系已贯穿整个全球一体化的市场经济。诚实守信是维系电子商务企业与用户之间信用关系的基础,也是电子商务企业竞争制胜的根本途径。我国电信市场信用失信较严重,已成为制约行业成长的一大“瓶颈”,究其根本,还在于我国尚未建立健全社会信用体系。由于络的虚拟性及信息的不对称,络交易的消费者相对于传统商业的消费者处于弱势地位。面对我国电子商务交易活动中出现的种种问题,当前迫切需要建设以诚信为基础的社会信用体系,大力倡导诚信经商,加强上交易消费者权益的保护,努力营造良好的电子商务市场氛围。

一是加快信用服务体系建设。建立科学、合理、权威、公正的信用服务机构;建立健全相关部门信用信息资源的共享机制;建设信用信息服务平台,实现信用数据的动态采集、处理、交换;严格信用监督和失信惩戒机制,逐步形成既符合中国国情又与国际接轨的信用服务体系。

二是建立并完善电子商务国家标准规范体系。提高标准化意识,充分调动各方面积极性,抓紧研究制定电子商务的标准规范体系;在互联互通方面,积极采用国际标准;鼓励企业为主体,联合高校和其他科研机构研究制定电子商务关键标准和规范,参与国际标准制定,大力推进电子商务标准化进程。

三是加快建立统一的电子商务信用体系平台。建立社会信用制度和电子商务市场信用体系平台,规范诚信信息的采集、披露和使用。当前,失信行为给国家和企业造成的损失日益突出,加快信用立法,为商业化的社会征信机构开展电子商务企业和个人信用信息的搜集、保存、服务等业务提供基本的法律依据,通过立法使信用行为上升为企业的法定义务。依靠先进的信息技术,逐步收集、处理分散在工商、税务、银行、电信等不同的企业和个人信息及其它经营行为记录,建立覆盖全国的电子商务征信体系,从而在全社会形成守信践诺的激励机制。

四是大力发挥社会中介组织和行业自律的作用,逐步健全电子商务的社会信用体系。在信用体系建设中,要大力发展以行业协会为主体和会员单位为基础的自律维权同业信用体系、以企业风险管理为基础的自我内控信用体系、以信用中介为主体和市场运行为基础的社会商务信用体系。加强电子商务行业自律,促进诚信经营,遵守行业公约,恪守职业道德,形成有效的诚信风险防控机制。

知识产权保护问题

随着互联的迅速发展和国民经济及社会信息化的大力推进,络信息传播和电子商贸交易方式及途径已成为主流,同时也对传统的知识产权保护制度提出挑战。电子商务活动在互联中的知识产权保护问题开始显现,域名抢注和商标侵权成为某些商人谋取不正当利益的方式;上大量无授权软件下载,使用未经授权的他人作品、链接他人站、页、络原创作品下载和转载等侵权行为和纠纷大量存在。电子商务立法当务之急是强化全社会络知识产权保护的法律意识,建立和完善包括电子商务立法在内的知识产权法律体系,采取有力措施促进互联的健康发展。

我国知识产权司法保护的对象包括对著作权(版权)、专利、商标、邻接权及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形资产的财产权和人身权的保护。域名抢注与保护是电子商务知识产权立法的重要内容。域名作为一个公司的标志和形象,既是上的重要标识,也是用于互联上识别和定位计算机的地址结构。域名是一种与企业名称、商标有着密切联系的资源,自然也成为络环境下知识产权保护的客体。目前域名争议层出不穷,各类侵权纠纷案件甚多,主要侵权表现在域名抢注侵犯他人商标权或构成不正当竞争行为等。由于络域名具有惟一性、排他性和无地域性,因此一旦某一域名被某自然人或公司抢先注册享有,任何其他后来者将无法获得该同一域名。随着电子商务的迅速发展,域名所具有的巨大商机和无形资产引起人们的高度重视,域名抢注便成为某些商人谋取不正当利益的方式。一些投机商想方设法抢注有价值的域名再高价出售,其中被抢注最多的就是各类知名企业的字号、商标等知识产权,这些知名企业不得不支付数目巨大的费用购回同自己企业字号、商标相同的域名。现在的域名注册缺乏强有力的规范约束,域名注册机构众多,既没有国际互联域名管理组织的授权,又没有国家标准,这就使得一些恶意商人有机可乘,域名管理存在诸多问题。要从根本上解决这一问题,必须在电子商务立法中予以规范。

电子商务知识产权的范围较广泛,除域名抢注与保护外,还涉及到商标权、专利权、著作权、商业秘密与专有技术在上的使用和保护等问题。在立法中应当充分考虑络环境的特殊性,对络经济的优点、弊端、趋势作深入细致的调研,制定出适合电子商务发展需要的法律规范。络信息传播快捷、交易方便、覆盖面大,法律保护的目的是鼓励传播,繁荣经济,保护和促进络业和电子商务的健康发展。国家通过立法赋予民事主体对络知识财产和相关的精神利益享有著作权,明确侵权范围、行为种类、赔偿标准及侵权主体承担的法律,这是当前电子商务络健康发展迫切需要解决的问题。没有络知识产权的立法,就没有知识财产的法权形态,也就没有知识产权权利人的法律地位,电子商务运营正常秩序将受到破坏。因此,建立和完善包括络知识产权立法在内的电子商务法律保护体系是当务之急。

法律适用问题

目前全国还没有统一的电子商务法律制度,这给发展中的电子商务法律规范的适用带来困难。电子商务法律程序中的问题适用于其他法律程序的问题,这主要涉及两个方面。一是以数据电文形式缔结合同,其发送、传输和接收相对于传统函电形式具有明显的特征,现行合同法规难以完全覆盖。二是电子商务中与履行合同相关的问题,尤其是实体法上的问题,比如合同标的合法性,应当适用何种法律,都需要明确。这些适用其他法律的问题可以通过电子商务立法进行合理划分和予以明确。

传统法律中对管辖权的划分在络空间的诸多领域中受到挑战,例如电子合同的管辖权问题、设立站进行上广告的管辖权问题、络侵权行为的管辖权问题等,与司法管辖权问题相关的即是电子商务中的适用法律冲突问题,在适用上消除现有法律法规方面的障碍,既要考虑到适用联合国国际贸易法理事会制定的《电子商务示范法》,也同时考虑到将有的法律规范上升为国际公约由各国接受认可的问题。

权利救济与争议解决制度问题

没有救济的权利只能是书面的权利。电子商务立法中规定相应的侵权救济途径、处理方式和防范措施等当属必要。电子商务是一项系统性工程,涉及到工商、税务、银行、海关、认证管理等诸多部门,各部门的管理职能往往又融合在一起,如何确定各部门相互之间的关系,使商务交易者在发生争议后能合法、合理和公平的解决问题,这是电子商务立法必须研究解决的问题。解决这一问题应当通过立法程序对主体进行合理的定位。一是行政管理主体;二是行政执法主体:三是行政救济主体;四是行政诉讼主体。根据电子商务的发展特征,需要有一个统领全局的主管部门来协调各部门的工作,以实现主管和分管的职能。明确政府管什么、怎么管,正确运用法律手段来保证电子商务的有序发展。

立法要追究在发展电子商务过程中违法犯罪行为的民事、行政和刑事法律。一旦出现纠纷争议,原来通过数据电文形式订立的合同将可通过法律诉讼或仲裁得以强制执行。在这个问题上,我国包括《合同法》在内的民商事法律都是空白。针对电子商务中消费纠纷争议的特殊性,立法应明为确消费者提供方便与成本低的救济渠道。一是建立权威的投诉站,目前可由全国消费者协会出面设立,在各省、市消费者协会处设立分支机构;二是建立上仲裁机构,并要求经营者提供格式合同中预先包含有效的仲裁条款,一旦发生争议,可提交双方认可的上仲裁机构进行仲裁;三是采取传统的救济途径,提请消费者协会调解或向法院提起诉讼,如针对电子商务活动中出现的侵权行为,权利人可根据实际情况采用不同法律的保护方法适用传统法律的问题需要通过立法进行合理划分和予以明确。要更好地解决电子商务消费纠纷,应在立法中对电子证据的效力问题予以确认,同时考虑到电子商务中大量信息的原始记录保存在经营者、认证机构、银行等的服务器系统中,消费者难以获得,因此在电子商务争议中应采取过错推定原则,举证倒置,由消费者对方证明其无过错,否则应承担相应的赔偿。

电子商务法作为民商法新的分支,要有别于传统民商法律制度,善于运用法律规范解决电子商务面临的实际问题,创立符合电子商务自身特点的法律制度。目前我国电子商务面临的环境,并不是技术风险,而是法律风险。因此,当务之急是要加快立法,制定鼓励监督、有助调解和打击犯罪的行之有效的法律规则,提供一个透明的、规范的电子商务法律环境,确保电子商务的健康快速发展。

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